La recente intervista televisiva rilasciata da Renzi circa il proposito di introdurre un sistema per tassare in Italia le transazioni on-line effettuate da società estere (la “DigitalTax”), con il dibattito sui media che ne è seguito, offrono l’occasione per rimettere a fuoco la questione, anche perché – come riferisce il corriere.it -  è ora disponibile una proposta di legge con tanto di relazione accompagnatoria.

La proposta in questione prevede un intervento sul cosiddetto commercio elettronico diretto, cioè sulle transazioni concluse direttamente on-line con "consegna" dei beni immateriali (software, e-book, brani musicali, etc.) al cliente finale, e si sostanzia nella tassabilità di redditi che ad oggi non sono imponibili in Italia per carenza del requisito di territorialità. Si tratta infatti di profitti realizzati da società con sede all'estero senza alcun stabile radicamento nel territorio italiano, cioè senza una "stabile organizzazione" nel nostro Paese. La cd. "digital tax" intende invece far derivare da una significativa "presenza digitale" in Italia dell'impresa estera, cioè dalla conclusione di un numero significativo di transazioni con clienti italiani, la nascita di una stabile organizzazione. E per indurre coartatamente il soggetto estero ad autodichiarare una stabile organizzazione italiana (in realtà, sulla base delle norme vigenti, inesistente), la proposta di legge di cui si discute ipotizza una ritenuta del 25 per cento sui pagamenti, cioè sui ricavi lordi, realizzati in Italia dall'impresa estera, incaricando di tale adempimento il circuito bancario italiano. Peccato che questo impianto normativo pretenda di ridefinire unilateralmente un concetto, quello di stabile organizzazione, già definito dai numerosi trattati bilaterali conclusi dall'Italia.

E' proprio questo il principale punto critico della proposta, che la rende velleitaria e a mio avviso inattuabile, come osservato in altra occasione: la stabile organizzazione è infatti un concetto definito, prima ancora che dalle norme interne, dai trattati bilaterali contro le doppie imposizioni conclusi dall'Italia, che a loro volta si ispirano alla definizione sancita in sede Ocse. E i trattati internazionali, per il principio di specialità, prevalgono sulle norme interne, laddove queste siano meno favorevoli ai contribuenti. Dunque una modifica unilaterale del concetto di stabile organizzazione, per norma interna, si rivelerebbe del tutto inefficace, se non nelle ipotesi residuali di  rapporti con soggetti esteri residenti in Paesi con cui l'Italia non ha stipulato alcun trattato. 

Questo non significa che non si possa o debba intervenire adattando la nozione di stabile organizzazione ai nuovi contesti e all'economica digitale, solo che la strada maestra per farlo passa attraverso un coordinamento e un'azione congiunta con gli altri Paesi, di cui peraltro si sta già discutendo in sede Ocse. Non si può in altre parole risolvere un problema di fiscalità internazionale esclusivamente attraverso soluzioni domestiche, poiché queste rischiano di scontrarsi con le consolidate regole in materia di tassazione dei redditi su scala transnazionale.

Una società estera cui fosse chiesto di pagare imposte in Italia su redditi non prodotti attraverso una stabile organizzazione - così come definita dagli attuali trattati bilaterali - avrebbe buon gioco nell'opporsi alla pretesa erariale contestandola davanti ai giudici tributari. Inoltre, il coinvolgimento di banche e istituzioni finanziarie incaricate del pagamento non appare particolarmente sensata: a differenza dei sostituti di imposta, che conoscono le ragioni dei pagamenti ai propri fornitori ed hanno le informazioni necessarie per poter stabilire quando effettuare la ritenuta, le banche incaricate del pagamento sarebbero gravate da un onere non facilmente assolvibile. Inoltre, incaricando le banche dell'effettuazione e del versamento delle ritenute per i pagamenti effettuati alle web companies estere, le si renderebbe direttamente responsabili nei confronti del fisco italiano. E le banche stesse verrebbero chiamate in causa dalle società estere beneficiarie dei pagamenti per aver disapplicato le norme pattizie che come  detto prevalgono su quelle domestiche.

La relazione accompagnatoria alla proposta di legge di iniziativa dei deputati Quintarelli, Sottanelli e altri, confonde due questioni distinte, cioè la definizione giuridico-normativa di stabile organizzazione, e la riscontrabilità in punto di fatto dell’esistenza di una stabile organizzazione dell’impresa estera in Italia. Sotto il primo profilo, propone una integrazione del concetto di stabile organizzazione attraverso una modifica all’art. 162 del Tuir, tra l’altro con un nuovo comma secondo cui “Si considera in ogni caso sussistente una stabile organizzazione in Italia qualora si realizzi una presenza continuativa di attività online riconducibili all’impresa non residente, per un periodo non inferiore a sei mesi, tale da generare nel medesimo periodo flussi di pagamenti a suo favore, comunque motivati, in misura complessivamente non inferiore a cinque milioni di euro”.

Norma, quest’ultima, che non potrebbe certo prevalere rispetto alle definizioni pattizie, e che dunque in presenza di un trattato bilaterale non potrebbe trovare applicazione.

Sotto il secondo profilo, viene evocata una fantomatica “stabile organizzazione occulta” delle imprese operanti nel settore del commercio elettronico, richiamando precedenti vicende che però si riferivano a effettive presenze materiali e personali nel territorio italiano, come nel caso Phillip Morris in cui era stato contestato lo sviamento delle strutture della subsidiary italiana della capogruppo americana. Peraltro, se si ritiene che l’operatività via web e il commercio elettronico diretto possa dar luogo a una stabile organizzazione occulta, così come questa viene definita dai trattati, la possibilità di accertarla esiste già oggi, senza alcun bisogno di modifiche delle norme domestiche (cui i trattati restano insensibili), che dunque appaiono contraddittorie rispetto alla bizzarra idea – di cui si parla nella relazione – di una “tassa antielusione”.

Anche perché si trascura che la intassabilità di redditi non prodotti nel territorio attraverso una stabile organizzazione “fisica”, materiale e/o personale, non denota affatto un comportamento elusivo, basandosi su assetti consolidati secondo cui i redditi dell’impresa meramente esportatrice non possono essere tassati nel paese di destinazione dei propri prodotti. Regola, quest’ultima, che storicamente è sorta proprio per proteggere i Paesi più sviluppati (in primis europei) che esportavano i propri prodotti in altri territori economicamente meno sviluppati, e che ora rischia di ritorcersi proprio nei loro confronti, essendo i primi diventati luoghi di consumo e non più di produzione del reddito. Voglio dire, insomma, che il commercio elettronico diretto non fa sorgere nello Stato del consumo dei prodotti una stabile organizzazione non perché vi sia una elusione delle regole esistenti, ma semmai perché sono tali regole ad essere obsolete. E se tali regole si vogliono cambiare, lo si deve fare in sede pattizia, cioè con accordi internazionali.

L’impressione, in definitiva, anche per altre ragioni che non ho qui il tempo di sviluppare, è che quella testè commentata sia una proposta estemporanea, probabilmente dettata da ragioni di comunicazione politico-mediatica e confezionata senza una sufficiente dimestichezza con i meccanismi della fiscalità internazionale (e della fiscalità in genere),  che cerca un po’ maldestramente di superare il problema della compatibilità coi trattati evocando a sproposito il tema delle “stabili” occulte, in realtà modificando la norma interna che definisce il concetto di stabile organizzazione, modifica che però non potrà produrre effetti per ragioni che ormai dovrebbero essere chiare.